La existencia de miles de cubanos que se encuentran en una situación irregular en España, tras recibir una respuesta negativa de las autoridades a sus solicitudes de legalización, con la consiguiente notificación de una orden de expulsión del territorio, genera una situación de indefensión y desamparo jurídico y social.

Ex ministro español de Interior: 'Nos limitamos a cumplir con la Ley'.

El limbo jurídico en que viven estos cubanos (se ven obligados a regresar a un país que no se lo permite) se debe analizar desde el punto de vista de las legislaciones cubana y española, así como de la normativa internacional que regula los derechos de libre circulación, residencia y asilo.

El derecho de asilo

Las bases jurídicas del derecho de asilo deben buscarse en la Constitución española por su vinculación con los derechos y libertades fundamentales de la persona. Así, en su artículo 13.4, se regula este derecho en estrecha relación con lo dispuesto en el artículo 10.2 al interpretar las normas que regulan este derecho conforme a lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.

El derecho de asilo está regulado en la Ley 9/1994 de 19 de mayo, el Reglamento RD 203/1995 de 10 de febrero, así como por la Convención Internacional sobre el Estatuto de los Refugiados (Ginebra, 1951) y el Protocolo de Nueva York de 1967, ambos ratificados por España en 1978. En el ámbito supranacional, en 1982 España ratificó el Acuerdo Europeo N° 31 sobre exención de visados para refugiados (Estrasburgo, 1959), y más recientemente mediante la regulación del denominado Sistema Europeo Común de Asilo (Tratado de Ámsterdam).

Debe tenerse en cuenta que el derecho de solicitar y recibir asilo constituye un derecho subjetivo. No es un derecho exigible como tal, sino más bien una prerrogativa del Estado para concederlo o denegarlo. Es entonces el Estado el que decide o no acoger al refugiado conforme a su legislación que —sin duda— está subordinada a los intereses políticos, a su normativa de seguridad y orden público, y a los efectos políticos, económicos, sociales, laborales, sanitarios, e incluso psicológicos que pueda provocar la acogida de refugiados. El Tribunal Internacional de La Haya considera que el otorgamiento del derecho de asilo no es más que el ejercicio de la soberanía territorial.

Por otra parte, también debe aclarase que el derecho de asilo prohíbe a los Estados la imposición de sanciones por el hecho de que sus ciudadanos soliciten o reciban asilo.

'Non refoulement'

La Convención sobre el Estatuto de Refugiados de 1951, al que se hizo referencia anteriormente, regula el principio de no devolución o "non refoulement" como una norma de ius cogens o de obligatorio cumplimiento para los Estados partes. Se prohíbe "devolver contra su voluntad a un extranjero al país donde su vida o libertad corren peligro a causa de su raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas".

El proceso de expulsión de una persona que ha solicitado asilo o refugio debe realizarse respetando las garantías legales y procesales aplicables, con una cuidadosa valoración de los peligros para la vida o la libertad del extranjero en caso de su devolución al país de donde proviene. El artículo 33 del Estatuto de Ginebra sólo establece una excepción en que se permite la devolución de aquellos refugiados que representen un grave peligro para la seguridad nacional o el orden público. Este apartado se aplica, por ejemplo, para los torturadores y criminales de guerra que se encuentren en un país extranjero y teman ser extraditados para ser juzgados.