A pesar de que, siendo presidente del BNC, Héctor Rodríguez Llompart había firmado el primer contrato de crédito, en la corte arbitral se apeó con que "ni ETECSA ni TELAN garantizaron el pago". No sólo el contrato que firmó dice lo contrario, sino que hasta los propios estatutos de ETECSA (1997) establecen "transferir a BANCOMEXT las utilidades netas (…) correspondientes al socio TELAN".

Ambas entidades cubanas se agarraron del decreto 237 como fuerza mayor que impedía cumplir las obligaciones con BANCOMEXT. Sin embargo, la doctrina jurídica exige que la fuerza mayor sea ajena por completo a las partes que proceden a invocarla (Lista de principios, reglas y estándares de la lex mercatoria, 1999).

ETECSA: ¿privada o estatal?

Wilfredo Sánchez, presidente de TELAN, admitió que su empresa se subordinaba al gobierno de Cuba. Aunque pasaba por "privada", sus accionistas eran las empresas estatales EIC y COPREFIL. Massimo Degano, primer vicepresidente de ETECSA, precisó que allí se enteraron del decreto "el mismo día que salió publicado".

No obstante, ETECSA fue creada por el gobierno mediante la asociación de TELAN con UTISA, firma panameña que todo el mundo sabe pertenece al Estado cubano. Y es sabido también que no pueden tomarse decisiones en ETECSA sin anuencia gubernamental. Los directivos de ETECSA y TELAN, por ejemplo, no suscribieron los contratos de crédito y cesión con BANCOMEXT. Lo hizo Manuel Miguel Curbelo, funcionario del Ministerio de Inversión Extranjera y Colaboración Económica (MINVEC).

La fuerza mayor por decreto aparece entre los actos de poder político que el profesor Karl-Heinz Bockstiegel señala como intervención inadmisible del Estado, en contratos previos, a favor de sus propias empresas y con la intención de que estas eludan sus obligaciones (Arbitration and State Enterprises, 1984). Así y todo, los abogados de ETECSA arrimaron el ascua del caso Alejandre vs Cuba (1996) a su sardina de "independencia" con respecto al Estado. Esta habría sido reconocida por la judicatura estadounidense al revocar la congelación de fondos de ETECSA, que había ordenado el juez federal James L. King (Distrito Sur de la Florida) en virtud de la reclamación de familiares de tres pilotos de Hermanos al Rescate, derribados alevosamente el 24 de febrero de 1996 por MIG 29 de Castro.

Es cierto que hasta el Departamento de Justicia norteamericano consideró ilícito que ETECSA pagara por este acto criminal, pero el fallo definitivo de Alejandre vs Cuba (1999) puso en claro que, si bien no podían confundirse ETECSA y Castro, aquella era mero "instrumento gubernamental". No puede entonces pregonar ETECSA su dudosa autonomía para dejar de cumplir los compromisos contractuales con BANCOMEXT.

Estos no cesan ni siquiera porque así lo haya decretado el gobierno cubano. Así lo juzgó la corte arbitral, que reprobó a ETECSA y TELAN haberse acogido al decreto 237 para faltar a la palabra dada y actuar de mala fe contra BANCOMEXT: ETECSA notificó enseguida a sus carriers que no depositaran más en la cuenta vinculada al pago del crédito, mientras TELAN comenzaba a guardar para sí las utilidades que ya había cedido.

El fallo arbitral exige que se paguen al menos 147.8 millones de dólares a BANCOMEXT, por las deudas acumuladas desde mayo de 2002 a junio de 2004, y que prosigan cumpliéndose las obligaciones contractuales hasta cancelar los créditos. Aunque Castro persistirá en enmarañar este reembolso, ya no podrá eludir que se confirme otro postulado de Weber acerca del agraciado carismático: "Si su jefatura no aporta ningún bienestar a los dominados, entonces es posible que su autoridad se disipe".